新型开设赌场犯罪的司法认定PG电子游戏- PG电子平台- 官方网站

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　　开设赌场罪是为他人的赌博活动提供固定场所，因此，赌博行为的认定是开设赌场罪成立的前提。扑克、麻将、围棋等既可以用于单纯的娱乐、竞技活动，也可以用于违法犯罪的赌博，关键在于参与者是否以财物作为赌注且具有以小博大的特征。准确识别赌博行为，需要把握三方面要素：一是结果的偶然性。赌博行为的结果依赖于随机因素，而非单纯依靠技能。这是区分赌博与竞技的重要标准。案例1中，虽然扑克存在一定技巧性，但牌局的输赢结果仍取决于随机发牌的结果，牌面大小具有不可预测性，符合偶然特征。二是以小博大的获利性。赌博具有以营利为目的的下注输赢性质，参与者试图通过小额投入博取较大回报，进而产生成瘾性。案例1的赛事中允许玩家在失败后继续参与，且所需参赛点券随比赛进程递增，刺激赌客不断加注，体现了以小博大特征。三是财物流转形成赌资。赌博涉及财物在参与者之间的转移，形成赌资，参赌者投入的财产或获取的筹码等具有流通性和变现能力，从而将不特定多数人的财产置于危险之中。案例1中的点券通过参与者之间转让和“黄牛”倒卖，实际形成了变现渠道，演变为赌资。

　　合法的竞技比赛与赌博活动的区别在于财物来源和风险分配机制不同。具体可从三个维度进行判断：一是奖励的资金来源。正当的竞技赛事奖金来源于外部赞助或主办方的资金投入等渠道，而非完全来自参赛者投入的赌注。赌博活动的奖励则来源于参赌者投入赌注而形成的赌资。案例1中，所有奖金均来自参与者充值，本质上是赌注，组织者通过抽头渔利，形成了赌资分配模式。二是参赛资本的一致性。正常的竞技比赛中，所有参赛者起始资本应当一致，且不允许中途无限制增加投入。而赌博活动往往允许甚至鼓励参与者不断追加投入。案例1中的复活机制使得拥有更多资本的人可以多次重新参与，目的是刺激赌客不断投入资金以寻求“翻本”机会，超出了正常竞技范畴。三是奖金数额的确定性。合法竞技活动的奖金应事先明确，而赌博活动中的奖励往往与投入赌资挂钩，随赌资规模变动。案例1中的“奖金”根据参与人数和投注金额确定，按照玩家输赢自由分配，名义上是“奖金”，实际上是赌资分配，体现了赌博活动的特征。

　　赌博罪、开设赌场罪兼具自然犯与法定犯、行政犯与刑事犯的混合特征。经行政许可的博彩（如福利彩票）不构成赌博罪或开设赌场罪，经行政许可的游戏、竞赛同样不构成赌博罪或开设赌场罪。值得注意的是，利用行政许可的名义进行赌博犯罪活动则应构成相应的赌博犯罪。例如，经行政许可经营的游戏厅，文化行政部门的许可仅表明游戏机设备符合行政管理部门的要求，但这并未允许该设备在实际运营中被用于赌博违法犯罪活动。刑事违法性判断关注的是行为的实质危害性，即是否严重侵害了刑法保护的法益。具体而言，游戏设备本身具有多种用途可能性，正如麻将、扑克本身是合法的娱乐工具，但用于赌博时就具有了赌博工具的属性。如果经营者通过设置高额奖品、提供兑换渠道等方式变相形成赌资，将娱乐设备用于组织赌博活动，即有可能构成刑事犯罪。根据2014年最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，属于开设赌场行为。案例2中，涉案游戏机虽贴有文化行政部门的许可标识，但游戏机的功能被用于赌博犯罪活动，则有可能成立犯罪。

　　案例2中，表面上看，王某经营的游戏机是以提供娱乐为主，顾客只能用所得积分兑换香烟、布娃娃等小额物品。但通过王某与“黄牛”的合作，积分得以变现，电玩城的运营模式从提供娱乐服务变为以偶然性输赢财产为主的模式，他为参与者提供了以小博大赢取财物的场所。王某与“黄牛”之间存在事先沟通、利益关联和行为配合，他为“黄牛”提供专属充值卡及充值优惠，而普通玩家无法获得。王某不参与顾客的积分兑换，但由“黄牛”为顾客提供充值和退分换钱服务，电玩城从“黄牛”的充值中获利，王某对“黄牛”的行为明知。可见，王某的行为实质上支配着以偶然性输赢财产的经营模式，其行为属于开设赌场。

　　案例3中，甘某经营的电玩城内，顾客赢得的积分只能在店内兑换小额礼品，无法兑换现金，故不能认定为提供了赌博的场所和机会。虽然也有“黄牛”进行变现活动，但“黄牛”是以普通玩家的身份进入电玩城，以正常价格购买游戏币后转卖给其他玩家并提供退分换钱等服务，且甘某与“黄牛”之间不存在利益分配。甘某提供的场所和设备虽然为赌博创造了条件，但顾客积分的变现通过场外“黄牛”独立完成。甘某既未主动招募“黄牛”，也未给予“黄牛”任何优惠或便利。在此情况下，难以认定甘某的行为属于提供赌博的机会或场所，因而其行为不构成开设赌场罪。